德國規(guī)范零售商促銷行為的相關(guān)規(guī)定及做法

前 言

德國規(guī)范零售商促銷行為的法律是2004年7月3日重新頒布的《反不正當(dāng)競爭法》（Gesetz gegen Unlauteren Wettbewerb UWG）。該法律和德國工商大會出版的相關(guān)手冊《正確地做廣告-反不正當(dāng)競爭法有哪些改革》（Richtig Werben-Was ändert sich durch die UWG-Reform）對零售商可能采用的所有促銷措施（如：折扣、清場甩賣、周年促銷、比較廣告、有獎(jiǎng)游戲、傳銷等等）都做出了規(guī)定和實(shí)用、詳細(xì)的解釋。雖然德國政府沒有特定部門負(fù)責(zé)監(jiān)督零售商的促銷行為，但如果零售商違反德國《反不正當(dāng)競爭法》，利益受損的競爭商家、行業(yè)協(xié)會、消費(fèi)者協(xié)會和德國地方工商會、手工業(yè)者協(xié)會等可以向地方法院提出起訴。下面本文就從《反不正當(dāng)競爭法》的介紹、對具體促銷措施的規(guī)定以及對不正當(dāng)競爭（促銷）的處理等三個(gè)方面進(jìn)行闡述。

正 文

一、        規(guī)范零售商促銷行為的法律——德國《反不正當(dāng)競爭法》

1．《反不正當(dāng)競爭法》的地位

德國《反不正當(dāng)競爭法》始定于1909年6月7日，2004年7月3日重新修訂后頒布。修改后的法律更加清晰透明，且自從其它兩部和零售商促銷行為有關(guān)的法律法規(guī)—《折扣法》（Rabattgesetz）和《贈品規(guī)定》（Zugabeverordnung）于2001年7月13日失效以后，《反不正當(dāng)競爭法》成為規(guī)范零售商促銷行為的最重要的法律依據(jù)。

另外，本來計(jì)劃適用于歐盟范圍的“歐盟促銷規(guī)定”草案，由于在成員國內(nèi)沒能取得一致意見而撤回。未來的歐盟促銷規(guī)定預(yù)計(jì)至少還要若干年的運(yùn)作才能出臺。因此，德國的法律制定者自認(rèn)為他們的《反不正當(dāng)競爭法》在整個(gè)歐盟的同類法律中處于最先進(jìn)地位。

2. 《反不正當(dāng)競爭法》框架和內(nèi)容

該法總計(jì)五章22條，與本調(diào)研題目有關(guān)的是第一章一般規(guī)定、第二章法律后果、第三章程序規(guī)章、第四章處罰規(guī)章等四章內(nèi)容；以及條款1本法目的，條款2相關(guān)定義，條款3禁止不正當(dāng)競爭，條款4不正當(dāng)競爭舉例，條款5誤導(dǎo)性廣告，條款6比較性廣告，條款7（廣告對受眾的）騷擾負(fù)擔(dān)，條款8清除和停止，條款9賠償損失，條款10交出利潤，條款11權(quán)力失效，條款12權(quán)益落實(shí)、公布許可、爭議物價(jià)值從低計(jì)算等，條款13有關(guān)法院，條款14有關(guān)地方單位，條款15協(xié)調(diào)單位，條款16受（牢獄或罰款）處罰的廣告等16條條款。

  老版德國《反不正當(dāng)競爭法》的詳細(xì)內(nèi)容，參見中國人民大學(xué)出版社2001年9月出版的《德國反不正當(dāng)競爭法研究》（邵建東著, 人民幣25.0元）。德國2004年修改的新版《反不正當(dāng)競爭法》與老版的區(qū)別在于：

1）取消了禁止“特別活動”（Sonderveranstaltungen）條款（老版第7條），目前允許特別活動-在不過分宣傳、不誤導(dǎo)消費(fèi)者的前提下-作為合法的促銷手段。

2）廢除了關(guān)于“清倉大甩賣”（Räumungsverkäufe）的條款（老版第8條），取消了原有的限制，零售商不再需要向當(dāng)?shù)毓ど虝f交甩賣通知。

3）新版的《反不正當(dāng)競爭法》是綱領(lǐng)式的法律，雖然第4到7條款列舉了不正當(dāng)競爭的幾種情況，但第3條“禁止不正當(dāng)競爭”是唯一的一個(gè)概括性條款，凡是對競爭對手、消費(fèi)者及其它市場參與者產(chǎn)生嚴(yán)重不利影響的促銷手段都是不允許的。

4）新增條款7“（廣告對受眾的）騷擾負(fù)擔(dān)”。規(guī)定只有在特定情況下才可以通過電話、傳真、電子郵件進(jìn)行廣告宣傳，禁止對大眾造成負(fù)擔(dān)的騷擾廣告。

5）新增條款10“交出利潤”。對使大量買主受騙而每個(gè)買主損失金額微小的不正當(dāng)促銷，如：虛假包裝（大包裝小含量）等，強(qiáng)迫零售商交出不良促銷所獲的利潤，這部分收入將上交聯(lián)邦財(cái)政。

一、        對各種促銷行為的具體規(guī)定

德國工商大會列舉了30余種促銷行為，是對德國《反不正當(dāng)競爭法》中所提到的條款3-條款7的具體解釋。

1．涉及《反不正當(dāng)競爭法》條款3“禁止不正當(dāng)競爭”的促銷行為有：

1）使用最高級別形容詞的廣告（如：最大、最好、第一、最古老等）必須有相應(yīng)的證據(jù)，而且這種領(lǐng)先地位不是一時(shí)而是持久的。

2）禁止強(qiáng)拉顧客到某地購物；禁止直接或間接威脅顧客（如：不買東西就不負(fù)責(zé)回程交通等）。

3）禁止傳銷。情節(jié)嚴(yán)重者將入獄兩年或交納罰金。

4）折扣促銷。允許個(gè)體消費(fèi)者向零售商討價(jià)還價(jià)得到折扣；允許針對特定客戶群（學(xué)生、老年人、公司內(nèi)部職員等）進(jìn)行折扣；大宗客戶折扣；使用優(yōu)惠券；整體折扣（如：所有貨物一率8折等）。

5）廣告禮品原則上是合法的，但是禁止將廣告禮品和消費(fèi)者購買商品或是其它額外的要求掛鉤。

6）禁止向企業(yè)或個(gè)人郵寄未定購過的商品，除非是消耗量大價(jià)格低廉的日用品，明確告知收件人不需要支付費(fèi)用、不需要回寄商品，同時(shí)他們可以自由選擇如何處理這個(gè)商品。

2. 涉及《反不正當(dāng)競爭法》條款4“不正當(dāng)競爭舉例”的促銷行為有：

1）在法定休息日營業(yè)。德國聯(lián)邦各州規(guī)定具體哪天是休息日，在這些休息日里，只有公園、電影院、博物館和跳蚤市場可以營業(yè)，零售商不得營業(yè)。

2）抽獎(jiǎng)游戲、有獎(jiǎng)競猜。禁止零售商組織六合彩式的博彩活動。抽獎(jiǎng)游戲不能和購買商品結(jié)合起來。抽獎(jiǎng)游戲不能給顧客“為了獲得參與游戲的資格而被迫購物”的心理壓迫，一般來說，商店越小，顧客和零售商的直接接觸越多，這樣的心理壓迫越明顯。不能誤導(dǎo)顧客不真實(shí)的中獎(jiǎng)率和中獎(jiǎng)金額。

3）商店?duì)I業(yè)時(shí)間。德國規(guī)定零售店在周日和各聯(lián)邦州規(guī)定的假日必須關(guān)門；周一到周五的6點(diǎn)前和20點(diǎn)以后不能營業(yè)；12月24日（圣誕前夜）如果不是周末的話，6點(diǎn)前和14點(diǎn)以后不能營業(yè)。

4）仿制/偽造。禁止防造或偽造競爭對手的產(chǎn)品，欺騙顧客購買。

5）必須清楚地標(biāo)出消費(fèi)者購買商品的最終價(jià)格。如家具店銷售家具要標(biāo)明：此家具未組裝時(shí)零售價(jià)多少、商店組裝服務(wù)費(fèi)多少、運(yùn)費(fèi)多少等。

6）邀請顧客參加促銷會基本上是允許的，但禁止事先不向顧客聲明該活動是廣告促銷活動。客人有不購買商品自由來去的權(quán)利。不能以購買產(chǎn)品作為參加活動中的抽獎(jiǎng)游戲的前提。

3. 涉及《反不正當(dāng)競爭法》條款5“誤導(dǎo)性廣告”的促銷行為有：

1）.強(qiáng)調(diào)歷史性的廣告（如：75年啤酒釀造史……）必須真實(shí)，禁止提供虛假的公司創(chuàng)立年份或與宣傳的產(chǎn)品無關(guān)的年份。

2）匿名廣告/廣告單位使用代號。如果企業(yè)在報(bào)紙或互聯(lián)網(wǎng)上做廣告，必須清楚表明自己公司的全稱及性質(zhì)，不可以只寫一個(gè)縮寫、一個(gè)電話號碼或一個(gè)郵寄地址，誤導(dǎo)消費(fèi)者認(rèn)為這個(gè)產(chǎn)品是由私人而不是企業(yè)在銷售。

3）開張促銷。這種促銷行為合法的唯一前提是：必須是真的為慶祝新開張開展的促銷。如果商店歇業(yè)了一段時(shí)間再開張促銷，必須標(biāo)明是“再次開張”。

4）工廠直銷、廠價(jià)直銷。除了藥品外，其它商品可以采用這種促銷方式，前提是銷售方必須是產(chǎn)品的真實(shí)生產(chǎn)方而非零售商或批發(fā)商，而且消費(fèi)者必須真的可以得到明顯的價(jià)格優(yōu)惠（按德國法院的處理經(jīng)驗(yàn)，這個(gè)價(jià)格要求比一般的零售價(jià)格低25%）。

5）強(qiáng)調(diào)感情色彩的廣告。比如不能宣傳購買某種商品是為什么事業(yè)做貢獻(xiàn)，例如為了慈善項(xiàng)目，為了宗教等。

6）宣傳健康性的廣告。宣傳自己的食品、美容品、醫(yī)療用品和一般產(chǎn)品不同，必須拿出科學(xué)的證據(jù)證明此產(chǎn)品的健康作用。禁止類似一個(gè)病人在廣告里說“我的膽固醇明顯降低了”或一個(gè)穿白大褂的教授說“測試顯示…”這樣的促銷方法。

7）誤導(dǎo)性廣告。廣告內(nèi)容必須清楚真實(shí)。禁止以下行為：明明是過時(shí)的產(chǎn)品卻不事先聲明；某些產(chǎn)品法定規(guī)定就是兩年保修，卻在廣告中強(qiáng)調(diào)“我們這里對產(chǎn)品提供兩年保修！”；又或者抽獎(jiǎng)游戲用粗黑字體宣傳豐厚的回報(bào)，對條件和限制卻用特別縮小的文字或是將文字旋轉(zhuǎn)90度。

8）周年慶促銷。允許零售商每年開展一次周年慶促銷，但周年慶的日期必須符合事實(shí)，否則就是誤導(dǎo)消費(fèi)者。另外商店老板生日促銷、老板母親生日促銷和商店開張100天慶也是允許的。

9）捆綁式促銷。指將兩種商品或服務(wù)捆綁在一起銷售。此時(shí)必須清楚地告知消費(fèi)者：兩種商品一起買，比分開買的好處在哪里。禁止以下現(xiàn)象：出售一臺高檔電視機(jī)標(biāo)價(jià)1歐元，但是用難以看見的小字寫著：“需簽兩年供電合同”。

10）名牌商品倉庫直銷。前提必須是商品的確是庫存貨，而且價(jià)格正如消費(fèi)者預(yù)期的那樣有明顯的優(yōu)惠。如果商品有瑕疵，必須注明。

11）“誘鳥式”廣告。指一件商品以極其誘人的價(jià)格出售，消費(fèi)者紛紛趕來購買，卻發(fā)現(xiàn)沒有這種優(yōu)惠的價(jià)格了，或者價(jià)格優(yōu)惠的商品數(shù)量不像廣告說得那樣多。零售商必須標(biāo)明如：優(yōu)惠出售褲子，總計(jì)200條；或是優(yōu)惠期從哪天到哪天。

12）限制數(shù)量的廣告促銷。允許表明庫存數(shù)量或是指明只有第一件商品有優(yōu)惠的促銷。但是不允許數(shù)量很少而過度宣傳的廣告，如：用大廣告牌在臨街櫥窗上寫著極具誘惑性的價(jià)格，而用小字標(biāo)注：“只有5件”。

13）禁止先抬價(jià)后降價(jià)的促銷。

14）最低價(jià)保證促銷。允許如：“如果您發(fā)現(xiàn)有比這里更便宜的價(jià)格，可以在5天之內(nèi)退貨”。禁止對明明知道只有自己商店才銷售的商品做如此促銷宣傳。

15）隨貨贈品是允許的。但不可夸大或誤導(dǎo)贈品的價(jià)值；對購買某種商品可獲得的贈品必須詳細(xì)清楚地描述，如：禁止說“贈送土耳其旅游”，而應(yīng)該說“贈送赴土耳其（某地）2人1周4星級酒店旅游”；贈品的價(jià)值不能超過出售商品的價(jià)值；一買一贈和兩個(gè)商品捆綁銷售要區(qū)別開來。

4. 涉及《反不正當(dāng)競爭法》條款6“比較性廣告”的促銷行為有：

1）價(jià)格對比的促銷。允許對自己商店的商品價(jià)格變化進(jìn)行對比。禁止直接說出競爭對手的確切價(jià)格。

2）比較廣告原則上是允許的，其前提條件是：不能引起誤會；兩個(gè)對象要有可比性（如不能拿蘋果和梨比）；比較必須客觀真實(shí)，并且必須反映商品或服務(wù)之本質(zhì)的、重要的、可核實(shí)的和典型的特征。

5. 涉及《反不正當(dāng)競爭法》條款7“（廣告對受眾的）騷擾負(fù)擔(dān)”的促銷行為有：

1）明知道受眾（客戶）不愿意接到廣告（如：用戶的信箱外貼著“請勿投廣告”），還是使用電話、傳真、電子郵件和手機(jī)短信宣傳廣告，或是登門拜訪、往信箱里投放廣告資料，這些行為屬于騷擾性的促銷行為。除非客人聲明同意自己的聯(lián)系方式被廠家用于相關(guān)產(chǎn)品的推廣，而且客人隨時(shí)可以免費(fèi)取消這種聲明。

2）街頭促銷。禁止站在自家店外或是站在競爭對手的店外對過路人進(jìn)行口頭交談式廣告推銷。但是允許給過路人派發(fā)廣告?zhèn)鲉巍?/p>

一、    對零售商不正當(dāng)促銷行為的監(jiān)督和處理

1. 德國沒有具體政府部門監(jiān)督零售商的不正當(dāng)促銷行為，而是由民間機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督，并在出現(xiàn)不正當(dāng)促銷行為時(shí)，這些機(jī)構(gòu)可以作為起訴方（利益受損方）向地方法院提出維權(quán)要求，并懲罰被起訴方。

2.發(fā)揮監(jiān)督作用，并向法院提出民事起訴的民間機(jī)構(gòu)包括：有競爭關(guān)系的零售商企業(yè)及協(xié)會、地方工商會、地方商會和有資格的消費(fèi)者保護(hù)協(xié)會。

3.處理程序。

首先，由有競爭關(guān)系的零售商企業(yè)或協(xié)會向進(jìn)行不正當(dāng)促銷活動的零售商發(fā)出警告信（電話、傳真、Email形式不拘），信中說明該零售商的哪些促銷行為違反了哪項(xiàng)國家法律條款，同時(shí)要求該零售商簽署信里附帶的“放棄聲明”：將不再繼續(xù)這種不正當(dāng)?shù)拇黉N行為，如果再犯就要支付違約罰款若干（對普通的違規(guī)行為及小型零售商一般為3000-5000歐元）和警告信費(fèi)用(由協(xié)會起草費(fèi)用一般為150-250歐元，顧問起草需500-1000歐元)。警告信的作用是為了盡可能避免法庭相見。

其次，如果違規(guī)的零售商拒不簽署“放棄聲明”，權(quán)益受損方可以向當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V。德國地方法院有一個(gè)非常迅速的“臨時(shí)假處分程序”，接到投訴后1-2天即可執(zhí)行，以便及時(shí)制止違反競爭法的促銷行為；執(zhí)行了臨時(shí)假處分程序之后，再花時(shí)間取證考察，最后做出正式的法院判決。

    另外，零售商企業(yè)之間對促銷行為發(fā)生爭端時(shí)，涉及方還可以請當(dāng)?shù)氐墓ど虝鳛閰f(xié)調(diào)單位進(jìn)行協(xié)調(diào)，工商會接到調(diào)解申請后3天內(nèi)會邀請雙方代表（或其委托顧問）進(jìn)行不公開面談。總的說來，工商會協(xié)調(diào)的方式比法院方式更為簡便經(jīng)濟(jì)。

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