公司的設(shè)立的概念與設(shè)立方式

    公司設(shè)立是指公司設(shè)立人依照法定的條件和程序，為組建公司并取得法人資格而必須采取和完成的法律行為。公司設(shè)立不同于公司的設(shè)立登記，后者僅是公司設(shè)立行為的最后階段;公司設(shè)立也不同于公司成立，后者不是一種法律行為，而是設(shè)立人取得公司法人資格的一種事實狀態(tài)或設(shè)立人設(shè)立公司行為的法律后果。所以，公司設(shè)立的實質(zhì)是一種法律行為，屬于法律行為中的多方法律行為，但一人有限責(zé)任公司和國有獨資公司的設(shè)立行為屬于單方法律行為。

　　公司設(shè)立行為屬于法律行為之一種，其成立要件、效力要件除了需要受民商事基本法如民法典、商法典的規(guī)制外，主要受公司法的規(guī)制。

　　(一)公司設(shè)立的立法體例與立法主旨

　　從公司發(fā)展史考察，公司設(shè)立的立法體例大體經(jīng)歷了從自由設(shè)立主義、特許主義到核準(zhǔn)主義、準(zhǔn)則主義、嚴(yán)格準(zhǔn)則主義的過程。我國公司法在修改前對設(shè)立有限責(zé)任公司基本上采準(zhǔn)則主義，對設(shè)立股份有限公司則采核準(zhǔn)主義。這是公司法于1993年制定時基于當(dāng)時的背景采取的防止濫設(shè)公司的政策，其初衷是為了避免濫設(shè)公司導(dǎo)致社會經(jīng)濟秩序混亂。這在當(dāng)時的立法背景下是可以理解的。但是，經(jīng)過近十年的發(fā)展，再采此種公司設(shè)立的立法例顯然已經(jīng)不合時宜。嚴(yán)格的準(zhǔn)則主義和核準(zhǔn)主義盡管可以預(yù)防少數(shù)違法者的行為，卻為多數(shù)投資者設(shè)立公司帶來了不便，不利于鼓勵交易，不利于社會經(jīng)濟的發(fā)展，也不符合市場經(jīng)濟要求的自由企業(yè)制度。而且，以防止公司濫設(shè)作為公司法的立法主旨，必然會導(dǎo)致公司法中強行性規(guī)范增加，嚴(yán)重損害公司法的私法屬性，使得公司法的立法目的無法實現(xiàn)。所以，公司法修改以方便投資者設(shè)立公司的政策取代了防止濫設(shè)公司為主旨的立法政策，其最突出的體現(xiàn)就是對公司設(shè)立采準(zhǔn)則主義和核準(zhǔn)主義相結(jié)合，一般情況下實行準(zhǔn)則主義，但公開發(fā)行股票的股份有限公司的設(shè)立要經(jīng)過證監(jiān)會核準(zhǔn)。不僅如此，在公司設(shè)立的條件、方式、程序等方面也充分體現(xiàn)了自由設(shè)立公司和方便設(shè)立公司的立法主旨。例如，降低了公司注冊資本最低限額，有限責(zé)任公司的注冊資本由原來的10萬元、30萬元和50萬元降為3萬元，股份有限公司的注冊資本由原來的1000萬元降為500萬元;又如，允許設(shè)立一人有限公司;再如，減少了公司設(shè)立條件中不必要的限制性內(nèi)容，允許有限責(zé)任公司股東、股份有限公司發(fā)起人分期繳納出資;等等。

　　(二)公司設(shè)立方式

　　公司設(shè)立的方式基本為兩種，即發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立。

　　發(fā)起設(shè)立又稱“同時設(shè)立”、“單純設(shè)立”等，是指公司的全部股份或首期發(fā)行的股份由發(fā)起人自行認購而設(shè)立公司的方式。有限責(zé)任公司只能采取發(fā)起設(shè)立的方式，由全體股東出資設(shè)立。股份有限公司也可以采用發(fā)起設(shè)立的方式。我國公司法第78條明確規(guī)定，股份有限公司可采取發(fā)起設(shè)立的方式，也可以采取募集設(shè)立的方式。發(fā)起設(shè)立在程序上較為簡便。